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La vita sta cambiando pelle

I genitori si separano? Il minore ha diritto di dire la sua ed essere ascoltato

La Cassazione ha fatto chiarezza sulla modalità in cui un giudice deve interpellare un ragazzo coinvolto nella separazione dei genitori
di FEDERICA MENDOLA *

"I miei genitori non si vogliono più bene. Discutono. Urlano. Parlano di separazione, ma io non so cosa significa. Ho paura, penso che non potremo più stare sempre tutti e tre insieme. Dicono che io starò un po' con la mamma e un po' con il papà. Non mi chiedono con chi vorrei stare. Io, dentro di me, so con chi vorrei addormentarmi e in quale casa vorrei svegliarmi. Vorrei poter scegliere, vorrei essere ascoltato".

Questo è solo parte dei possibili pensieri che ronzano nella testa di un bambino che diventa complemento, inconsapevole e inerme, di complesse dinamiche familiari quando i suoi genitori decidono di separarsi. Un bambino così angosciato e confuso, esprime una richiesta di aiuto. Una  richiesta di ascolto. Il nostro legislatore, seppur a "scoppio ritardato" rispetto al resto del mondo (Convenzione ONU sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989), ha previsto e disciplinato il c.d. "diritto all'ascolto del minore" agli artt. 315bis336bis e 337octies del codice civile, introdotti dal D. Lgs. 154/2013.

Nel nostro sistema giuridico, dunque, il minore che ha superato il dodicesimo anno di vita o, comunque sia, anche prima se dotato di capacità di discernimento, deve essere ascoltato in tutte le questioni che lo riguardano e ogni qual volta vengano emessi provvedimenti nei suoi confronti. Fatta eccezione per le sole ipotesi in cui l'ascolto può essere considerato in contrasto con il suo interesse o manifestamente superfluo.

Si tratta di un diritto per il minore al quale corrisponde un preciso obbligo del giudice, e non una mera facoltà. Questo significa che il giudice deve motivare espressamente le ragioni per le quali ritiene il minore infra-dodicenne incapace di discernimento, quando decide di non disporne l'ascolto. Purtroppo però il legislatore ha "dimenticato" di precisare "come" l'ascolto del minore debba essere effettivamente svolto, per potersi dire pienamente garantito il diritto del fanciullo a "non essere trasparente" nei procedimenti che lo riguardano, e correttamente adempiuto il dovere del giudice.

Ed ecco che, davanti al vuoto normativo, ci ha provato la Corte di Cassazione a far chiarezza e, con l'ordinanza del 24 maggio 2018, ha affrontato la questione del diritto di ascolto del minore in una prospettiva pratica e sostanziale, indicando ai giudici le modalità da porre in essere per attuare il diritto all'ascolto del minore. Secondo i giudici di legittimità, l'ascolto del minore deve dare vita a una "relazione diretta fra il giudice e il minore", quindi a una situazione di scambio interattivo e dinamico tra la figura giudicante e il destinatario del provvedimento da emettere, al fine di riconoscere al fanciullo uno spazio di effettiva e attiva partecipazione nei procedimenti che lo riguardano.

E, proprio per tale ragione, il diritto del minore di essere ascoltato non può ritenersi rispettato se demandato nell'ambito di una consulenza tecnica, anche se svolto da specialista nominato e incaricato dal giudice. Chiarisce lapidaria la Suprema Corte: "l'ascolto del minore è cosa diversa dallo svolgimento di una consulenza tecnica". Perché la consulenza ha come oggetto d'indagine la situazione familiare a 360° - si prendono in considerazione una serie di fattori che vanno al di là del confronto diretto con il minore, quali la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, oltre che la relazione in essere con il figlio - ed è generalmente volta a fornire al giudice strumenti di valutazione utili per individuare quale sia la situazione più confacente all'interesse del minore. Ma non può essere lo strumento per attuare il diritto all'ascolto del minore.

Tanto che il giudice "deve motivare perché ritiene l'ascolto nel corso delle indagini peritali idoneo a sostituire un ascolto diretto ovvero un ascolto demandato a un esperto al di fuori del contesto relativo allo svolgimento di un incarico peritale".

Per la Suprema Corte, dunque, solo l'ascolto diretto del minore consente al giudice di valutarne e comprenderne le intenzioni più intime, ma soprattutto di cogliere la "genuinità" dei desideri espressi. In questo senso il giudice, infatti, è chiamato a un arduo compito di controllo: se evidenzia una qualsiasi forma di "influenza e imparzialità", è tenuto ad assumere la decisione più corrispondente all'interesse del bambino anche "superando" le sue dichiarazioni di volontà indotta.

Questo il pensiero della Corte. Sicuramente apprezzabile, visto il tentativo dei giudici di legittimità di trovare nuove strade per far emergere la figura del minore nelle dinamiche processuali. Ma siamo sicuri che - pur essendo il giudice un peritus peritorum - il consulente tecnico, psicologo, psicoterapeuta o (nei casi più gravi) psichiatra, con il bagaglio di competenze specifiche riempito in anni di esperienza, non sia la figura più idonea a un'indagine effettiva, volta a indagare la reale e autentica volontà del bambino? Il dubbio rimane. 21 Giugno 2018

Avvocato Studio Legale Bernardini de Pace

Fonte Link: repubblica.it

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